حقی که موجب تسلط سرمایهگذار بر سرمایهپذیر میشود
ب14. تسلط از حق نشأت میگیرد. سرمایهگذار برای تسلط بر سرمایهپذیر باید دارای حق بالفعلی باشد که به او توانایی فعلی برای هدایت فعالیتهای مربوط را بدهد. حقی که موجب تسلط سرمایهگذار میشود، ممکن است در مورد سرمایهپذیرهای مختلف، متفاوت باشد.
ب15. نمونه حقوقی که به تنهایی یا به صورت ترکیبی، میتوانند موجب تسلط سرمایهگذار شوند، شامل موارد زیر است، اما محدود به این موارد نمیشود:
الف . حق در قالب حق رأی (یا حق رأی بالقوه) در سرمایهپذیر (به بندهای ب34 تا ب50 مراجعه شود)؛
ب . حق انتصاب، جابهجایی یا برکناری مدیران اصلی سرمایهپذیر که توانایی هدایت فعالیتهای مربوط را دارند؛
پ . حق تعیین یا برکناری واحد تجاری دیگری که فعالیتهای مربوط را هدایت میکند؛
ت . حق هدایت سرمایهپذیر برای ورود به معاملات یا حق وتوی تغییر در معاملات، به نفع سرمایهگذار؛ و
ث . سایر حقوق (مانند حق تصمیمگیری مندرج در قرارداد مدیریتی) که به دارنده آن، توانایی هدایت فعالیتهای مربوط را میدهد.
ب16. معمولاً زمانی که دامنه فعالیتهای عملیاتی و تأمین مالی سرمایهپذیر، تأثیر قابل ملاحظهای بر بازده سرمایهپذیر داشته باشد و زمانی که تصمیمگیریهای ماهوی در ارتباط با این فعالیتها بطور مستمر ضرورت مییابد، حق رأی یا حقوق مشابه، به تنهایی یا در ترکیب با سایر توافقها، موجب تسلط سرمایهگذار میشود.
ب17. زمانی که حق رأی تأثیر قابل ملاحظهای بر بازده سرمایهپذیر نداشته باشد، مانند زمانی که حق رأی صرفاً با وظایف اداری مرتبط است و توافقهای قراردادی تعیینکننده نحوه هدایت فعالیتهای مربوط میباشد، سرمایهگذار باید این توافقهای قراردادی را ارزیابی کند تا مشخص شود که آیا از حق کافی برای تسلط بر سرمایهپذیر برخوردار است یا خیر. سرمایهگذار برای تعیین اینکه از حق کافی برای تسلط بر سرمایهپذیر برخوردار است یا خیر، باید هدف و سازماندهی سرمایهپذیر (به بندهای ب5 تا ب8 مراجعه شود) و الزامات بندهای ب51 تا ب54 را همراه با بندهای ب18 تا ب20 مورد توجه قرار دهد.
ب18. در برخی شرایط، ممکن است تعیین اینکه حق سرمایهگذار برای تسلط بر سرمایهپذیر کافی است، دشوار باشد. در این موارد، سرمایهگذار باید برای ارزیابی تسلط، شواهدی را مورد ملاحظه قرار دهد که نشان میدهد آیا توانایی عملی برای هدایت یکجانبه فعالیتهای مربوط را دارد یا خیر. هرگاه ملاحظات زیر همراه با حقوق و نشانههای مندرج در بندهای ب19 و ب20 مورد بررسی قرار گیرد، ممکن است شواهدی فراهم شود که نشان میدهد حق سرمایهگذار برای تسلط بر سرمایهپذیر کافی است، اما این ملاحظات، محدود به موارد زیر نیست:
الف. سرمایهگذار، بدون داشتن حق قراردادی، میتواند مدیران اصلی سرمایهپذیر را که توانایی هدایت فعالیتهای مربوط را دارند، منصوب یا تأیید کند.
ب . سرمایهگذار، بدون داشتن حق قراردادی، میتواند سرمایهپذیر را برای ورود به معاملات بااهمیت یا وتوی هرگونه تغییر در این معاملات، به نفع سرمایهگذار هدایت کند.
پ . سرمایهگذار میتواند بر فرایند نامزدی جهت انتخاب اعضای ارکان ادارهکننده یا به دست آوردن نمایندگی از سایر دارندگان حق رأی، غلبه داشته باشد.
ت . مدیران اصلی سرمایهپذیر، از اشخاص وابسته سرمایهگذار هستند (برای مثال، مدیرعامل سرمایهپذیر و رئیس هیئتمدیره سرمایهگذار، یک شخص باشد).
ث . اکثریت اعضای ارکان ادارهکننده سرمایهپذیر، از اشخاص وابسته سرمایهگذار باشند.
ب19. برخی مواقع، نشانههایی از ارتباط خاص سرمایهگذار با سرمایهپذیر وجود دارد که حاکی از آن است که سرمایهگذار، حقی فراتر از حق منفعل در سرمایهپذیر دارد. وجود هر یک از نشانهها یا ترکیب خاصی از نشانهها، لزوماً به این معنا نیست که معیار تسلط، احراز شده است. با وجود این، داشتن حقی فراتر از حق منفعل در سرمایهپذیر، ممکن است نشاندهنده آن باشد که سرمایهگذار دارای حقوق مرتبط دیگری است که برای تسلط کافی است یا ممکن است شواهدی از وجود تسلط بر سرمایهپذیر فراهم کند. برای مثال، در موارد زیر شواهدی وجود دارد که نشان میدهد سرمایهگذار، از حقی فراتر از حق منفعل در سرمایهپذیر برخوردار است و در ترکیب با سایر حقوق، میتواند نشاندهنده تسلط باشد:
الف . مدیران اصلی سرمایهپذیر که توانایی هدایت فعالیتهای مربوط را دارند، جزء کارکنان فعلی یا قبلی سرمایهگذار میباشند.
ب . عملیات سرمایهپذیر به سرمایهگذار وابسته است. مانند شرایط زیر:
- سرمایهپذیر برای تأمین مالی بخش قابل ملاحظهای از عملیات خود، به سرمایهگذار وابسته است.
- سرمایهگذار بخش قابل ملاحظهای از تعهدات سرمایهپذیر را تضمین میکند.
- سرمایهپذیر برای تأمین خدمات، فناوری، مواد اولیه یا ملزومات ضروری، به سرمایهگذار وابسته است.
- سرمایهگذار داراییهایی مانند مجوزها یا علائم تجاری که برای عملیات سرمایهپذیر ضروری است را تحت کنترل دارد.
سرمایهپذیر برای تأمین مدیران اصلی به سرمایهگذار وابسته است؛ مانند زمانی که کارکنان سرمایهگذار از دانش تخصصی در عملیات سرمایهپذیر برخوردار هستند.
پ . بخش قابل ملاحظهای از فعالیتهای سرمایهپذیر، با مشارکت سرمایهگذار یا از طرف سرمایهگذار انجام میشود.
ت . آسیبپذیری سرمایهگذار از بازده ناشی از ارتباط با سرمایهپذیر یا برخورداری از حق نسبت به آن بازده، به مراتب بیشتر از حق رأی یا سایر حقوق مشابه سرمایهگذار است. برای مثال، تحت شرایطی ممکن است سرمایهگذار حق دریافت بیش از نیمی از بازده سرمایهپذیر را داشته باشد یا در معرض این بازده قرار گیرد، اما حق رأی او در سرمایهپذیر، کمتر از نصف باشد.
ب20. هرچه سرمایهگذار بیشتر در معرض نوسان بازده ناشی از ارتباط با سرمایهپذیر قرار گیرد یا از حق بیشتری نسبت به آن بازده برخوردار باشد، برای به دست آوردن حق کافی به منظور داشتن تسلط، از انگیزه بیشتری برخوردار خواهد بود. بنابراین، آسیبپذیری زیاد از نوسان بازده میتواند نشانهای از تسلط سرمایهگذار باشد. با وجود این، میزان آسیبپذیری سرمایهگذار از نوسان بازده، به خودی خود، نشانه تسلط سرمایهگذار بر سرمایهپذیر نیست.
ب21. هرگاه عوامل معین در بند ب18 و نشانههای مندرج در بندهای ب19 و ب20، همراه با حقوق سرمایهگذار مورد بررسی قرار گیرد، وزن بیشتر باید به نشانههای تسلط، مندرج در بند ب18، اختصاص یابد.
حق ماهوی
ب22. سرمایهگذار، در ارزیابی اینکه تسلط دارد یا خیر، تنها حق ماهوی مرتبط با سرمایهپذیر (که در اختیار سرمایهگذار یا اشخاص دیگر است) را در نظر میگیرد. برای آنکه حق، ماهوی باشد، دارنده آن باید در عمل، توانایی اعمال آن حق را داشته باشد.
ب23. تعیین ماهوی بودن حق، مستلزم قضاوتی است که تمام واقعیتها و شرایط را در نظر گرفته باشد. عوامل قابل بررسی برای تعیین ماهوی بودن حق، شامل موارد زیر است، اما محدود به این موارد نمیشود:
الف. آیا موانعی (اقتصادی یا غیراقتصادی) که دارنده (یا دارندگان) را از اعمال حق باز میدارد، وجود دارد یا خیر. نمونههایی از چنین موانعی شامل موارد زیر است، اما به این موارد محدود نمیشود:
- جریمهها و مشوقهای مالی که دارنده را از اعمال حق خود منع (یا منصرف) میکند.
قیمت اعمال یا تبدیل که با ایجاد موانع مالی، دارنده را از اعمال حق خود منع (یا منصرف) میکند.
شرایطی که اعمال حق را غیرمحتمل میکند. برای مثال، شرایطی که محدودیت زمانی شدیدی برای اعمال حق ایجاد میکند.
نبود ساز و کار صریح و معقول در اساسنامه سرمایهپذیر یا قوانین یا مقرراتی که به دارنده امکان دهد حق خود را اعمال کند.
ناتوانی دارنده حق برای کسب اطلاعات ضروری به منظور اعمال حق خود.
موانع یا انگیزههای عملیاتی که دارنده را از اعمال حق خود منع (یا منصرف) میکند (برای مثال، نبود مدیران دیگری که تمایل یا توانمندی در ارائه خدمات تخصصی داشته باشند یا خدمات را ارائه کنند و سایر مسئولیتهای در اختیار مدیر فعلی را تقبل نمایند).
الزامات قانونی یا مقرراتی که مانع اعمال حق توسط دارنده آن میشود (برای مثال، زمانی که سرمایهگذار خارجی از اعمال حق خود منع شده باشد).
ب . هنگامی که اعمال حق، مستلزم موافقت بیش از یک شخص، یا هنگامی که حق در اختیار بیش از یک شخص باشد، آیا سازوکاری وجود دارد که برای آن اشخاص، در صورت تمایل آنها، توانایی عملی برای استفاده از حق آنها به صورت جمعی را فراهم آورد یا خیر. فقدان چنین سازوکاری دلالت بر این دارد که ممکن است حق، ماهوی نباشد. هر چه تعداد اشخاصی که باید با اعمال حق موافقت کنند بیشتر باشد، احتمال ماهوی بودن این حق کاهش مییابد. با وجود این، یک هیئت مدیره که اعضای آن مستقل از تصمیمگیرندگان هستند، میتواند به عنوان سازوکاری از طرف سرمایهگذاران متعدد برای اقدام جمعی در اعمال حق آنها باشد. بنابراین، احتمال ماهوی بودن حق برکناری قابل اعمال توسط هیئت مدیره مستقل در مقایسه با حق مشابهی که به صورت انفرادی توسط تعداد زیادی از سرمایهگذاران قابل اعمال است، بیشتر است.
پ . آیا شخص یا اشخاص دارنده حق، از اعمال آن حق منتفع میشوند یا خیر. برای مثال، دارنده حق رأی بالقوه در سرمایهپذیر (به بندهای ب47 تا ب50 مراجعه شود) باید قیمت اعمال یا تبدیل ابزار مالی را مورد توجه قرار دهد. زمانی که ابزار مالی دارای ارزش اعمال باشد یا سرمایهگذار به دلایل دیگر (برای مثال، تحقق همافزایی بین سرمایهگذار و سرمایهپذیر) از اعمال یا تبدیل ابزار مالی منتفع شود، احتمال اینکه شرایط حق رأی، ماهوی باشد، بیشتر است.
ب24. همچنین، برای اینکه حق، ماهوی باشد، باید هنگام تصمیمگیری درباره هدایت فعالیتهای مربوط، قابل اعمال باشد. بطور معمول، برای اینکه حق، ماهوی باشد، باید در زمان حاضر قابل اعمال باشد. با وجود این، حتی اگر حق در زمان حاضر قابل اعمال نباشد، گاهی میتوان آن را ماهوی تلقی کرد.
| مثالهای کاربردی |
| مثال 3 سرمایهپذیر، تصمیمات مرتبط با هدایت فعالیتهای مربوط را در مجمع عمومی سالانه صاحبان سهام اتخاذ میکند. تاریخ برگزاری مجمع عمومی عادی بعدی 8 ماه دیگر است. با وجود این، سهامدارانی که به صورت انفرادی یا جمعی، حداقل 20 درصد حق رأی را در اختیار داشته باشند، میتوانند درخواست کنند برای تغییر سیاستهای فعلی مرتبط با فعالیتهای مربوط، مجمع عمومی برگزار شود؛ اما به دلیل الزام به اطلاعرسانی به سهامداران دیگر، این مجمع حداقل تا 30 روز قابل برگزاری نیست. سیاستهای مرتبط با فعالیتهای مربوط، تنها در جلسات مجمع عمومی قابل تغییر است. تصمیمات این مجمع شامل تصویب فروش بااهمیت داراییها و همچنین انجام سرمایهگذاریهای بااهمیت یا واگذاری آنها است. اطلاعات بالا، در مثالهای 3الف تا 3ت زیر استفاده میشود. هر مثال، جداگانه بررسی میگردد. مثال 3الف سرمایهگذار، اکثریت حق رأی در سرمایهپذیر را در اختیار دارد. در این حالت، حق رأی سرمایهگذار ماهوی محسوب میشود، زیرا سرمایهگذار در صورت لزوم، میتواند درباره هدایت فعالیتهای مربوط تصمیمگیری کند. اینکه 30 روز طول میکشد تا سرمایهگذار بتواند حق رأی خود را اعمال کند، مانع توانایی فعلی سرمایهگذار برای هدایت فعالیتهای مربوط از زمان تحصیل سهام نمیشود. مثال 3ب یک سرمایهگذار، یک طرف پیمان آتی برای تحصیل اکثریت سهام سرمایهپذیر است. تاریخ تسویه پیمان آتی 25 روز دیگر است. سهامداران بالفعل قادر به تغییر سیاستهای فعلی در ارتباط با فعالیتهای مربوط نیستند، زیرا مجمع عمومی را حداقل 30 روز بعد میتوان برگزار کرد که در آن زمان، پیمان آتی تسویه شده است. بنابراین، سرمایهگذار دارای حقی است که در واقع، معادل حق سهامدار اکثریت در مثال 3الف است (یعنی سرمایهگذار دارنده پیمان آتی، در صورت لزوم میتواند درباره هدایت فعالیتهای مربوط تصمیمگیری کند). پیمان آتی سرمایهگذار، حق ماهوی است که حتی قبل از تسویه پیمان آتی، به سرمایهگذار توانایی فعلی برای هدایت فعالیتهای مربوط را میدهد. مثال 3پ یک سرمایهگذار، اختیار ماهوی برای خرید اکثریت سهام واحد سرمایهپذیر دارد که پس از 25 روز قابل اعمال و عمیقاً دارای ارزش اعمال است. نتیجهگیری در این مثال، همانند مثال 3ب خواهد بود. مثال 3ت یک سرمایهگذار، یک طرف پیمان آتی برای تحصیل اکثریت سهام سرمایهپذیر است، بدون اینکه هرگونه حق دیگری نسبت به سرمایهپذیر داشته باشد. تاریخ تسویه پیمان آتی، شش ماه دیگر است. برخلاف مثال قبل، این سرمایهگذار توانایی فعلی برای هدایت فعالیتهای مربوط را ندارد. سهامداران بالفعل، از توانایی فعلی برای هدایت فعالیتهای مربوط برخوردار هستند؛ زیرا آنها میتوانند سیاستهای فعلی مرتبط با فعالیتهای مربوط را قبل از تسویه پیمان آتی، تغییر دهند. |
ب25. حق ماهوی قابل اعمال توسط دیگر اشخاص، ممکن است یک سرمایهگذار را از کنترل سرمایهپذیری که این حق به آن مربوط میشود، بازدارد. چنین حق ماهوی، مستلزم این نیست که دارندگان آن، توانایی تصمیمگیری داشته باشند. مادامی که این حق صرفاً حمایتی نباشد (به بندهای ب26 تا ب28 مراجعه شود)، حق ماهوی در اختیار دیگر اشخاص ممکن است مانع کنترل سرمایهپذیر توسط سرمایهگذار شود، حتی اگر این حق به دارندگان آن، تنها توانایی فعلی برای تصویب یا توقف تصمیمهای مرتبط با فعالیتهای مربوط را بدهد.
حق حمایتی
ب26. در ارزیابی اینکه حق سرمایهگذار موجب تسلط او بر سرمایهپذیر میشود یا خیر، سرمایهگذار باید بررسی کند که آیا حق او و حق دیگران، حق حمایتی است یا خیر. حق حمایتی به تغییرات اساسی در فعالیتهای سرمایهپذیر مربوط میشود یا در شرایط
